Publicado em: 17/01/2022
Escrito por: Dr. Sandro Pereira da Silva (OAB/PR 55.737)
O que é DIFAL?
O DIFAL (Diferencial de alíquota) nada mais é do que uma diferença entre as alíquotas cobradas de ICMS nas operações de venda interestadual de uma empresa ao consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, situado em outro Estado da federação. Ou seja, o DIFAL foi criado para tornar mais justa a arrecadação do ICMS entre os Estados e evitar a conhecida e chamada guerra fiscal entre os mesmos. Após o aumento do comércio eletrônico, em que a Empresa vendia de seu Estado para o consumidor final em outro Estado, mas ela recolhia apenas o ICMS para seu Estado, enquanto o Estado destino não arrecadava. Logo através da Lei Complementar nº. 87/1996 foi criado o DIFAL em que quando realizado uma venda para um consumidor final situado em outro estado, a empresa que vendeu, deverá recolher o ICMS de acordo com a alíquota do seu Estado, e também deverá recolher a diferença entre a alíquota do seu Estado e a alíquota do Estado destino da mercadoria.
PORQUE EU DEIXARIA DE RECOLHER O DIFAL?
Em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, alterando a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) para incluir regras gerais sobre o Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final. A lei em questão decorre do Projeto Lei Complementar 32/2021, aprovado no Congresso Nacional no último dia 20 de dezembro de 2021, em sessão extraordinária do Senado, a fim de suprir uma lacuna legislativa apontada em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). Em fevereiro de 2021, o STF decidiu, em julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e da ADI nº 5.469/DF, pela invalidade da exigência do DIFAL para operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, após a Emenda Constitucional nº 87/2015, sob fundamente de que não existia Lei complementar que regulamentação a cobrança. Decidiu, ainda, pela inconstitucionalidade de Cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 que pretendiam regulamentar a exigência do DIFAL na hipótese em questão.
Ocorre que o STF modulou os efeitos da decisão proferida nos referidos julgamentos (ressalvando as ações ajuizadas até 24/02/2021), de forma que: Até o final de 2021: deveria ser mantido o recolhimento do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; A partir de 1/1/2022: a exigência do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS dependeria da publicação e vigência de Lei Complementar, oriunda do Congresso Nacional, disciplinando as regras gerais sobre o imposto nessa hipótese. No entanto a PLP 32/2021, que daria validade ao início da cobrança do DIFAL como visto, a Lei Complementar para suprir a ausência de regras gerais sobre o DIFAL veio a ser publicada somente na última quarta-feira (5/1/2022). Diante disso, o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c” da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Na prática, a cobrança do DIFAL pelos Estados somente pode ocorrer a partir de janeiro de 2023, tendo em vista que a PLP 32/2021 que foi transformada em Lei Complementar 190/2022, foi somente publicada em 05.01.2022, logo deverá respeitar o período de 1 (ano) para começar a valer.
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