Publicado em: 22/03/2021
Escrito por: André Luiz Krzyzaniak e Deisi Cardoso
RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar a hipótese de cabimento da ação de regresso fundamentada no enriquecimento sem causa do pai biológico nos casos em que há comprovada negativa de paternidade em beneficio do suposto pai que foi compelido a pagar alimentos gravídicos. O pleito de alimentos em nome do nascituro foi enfatizado após a criação da Lei Federal nº 11.804, de 5 de novembro de 2008, conhecida como lei dos alimentos gravídicos. A escolha do tema teve como base o interesse em abordar a proteção dos direitos do nascituro em contraste com os danos causados ao suposto pai que comprovadamente não é o genitor daquele. A pesquisa dirigir-se-á à questão da existência do nascituro como sujeito de direito, e à proposição de possibilidades de ressarcimento, pelo biológico da criança, àquele que fora tido como suposto pai do concepto. A princípio abordar-se-á de forma sucinta sobre as teorias da personalidade e sobre o nascituro, fazendo uma breve explanação etimológica da palavra nascituro demonstrando em seguida a situação deste perante a legislação brasileira. Logo após, abordar-se-á a Lei de Alimentos Gravídicos, comentar-se-á sobre os princípios norteadores, seus vetos e lacunas, enfocando o problema das provas embasadas em indícios para a instituição da prestação dos alimentos, abordando o dever do genitor em prestar alimentos e até que ponto estes mantêm o caráter da irrepetibilidade. Por fim, tratar-se-á sobre o enriquecimento ilícito, a perda indevida de patrimônio do suposto pai ao prover obrigação de outrem, bem como a pertinente ação de regresso que verificar-se-á como hipótese cabível ou não à pretensão abordada.
PALAVRAS-CHAVE: Alimentos Gravídicos. Nascituro. Paternidade. Enriquecimento sem causa. Irrepetibilidade.
ABSTRACT: The aim of the present study is to analyze the possibility of return action based on the illicit enrichment of the biological father in cases where there is a proven negative paternity due to the alleged father after the regular processing of the action of pregnancy food. The claim for food in the name of the unborn child was emphasized following the creation of Federal Law No. 11,804 of November 5, 2008, known as the Pregnancy Food Law. The choice of the theme was based on the interest in addressing the protection of the rights of the unborn child in contrast to the damage done to the alleged father who is not proven to be the parent. The research will address the issue of the existence of the unborn child as a subject of law, and the proposition of reimbursement possibilities, by the proven biological father of the child, to those who had been considered as the father of the unborn. The first chapter will briefly address the theories of personality and the unborn child. A brief etymological explanation of the word “unborn” is given and then the situation of the unborn child under Brazilian law. In the second chapter, the Pregnancy Food Law is addresssed, and the guiding principles, their vetoes and gaps will be commented focusing on the problem of evidence-based proofs for the institution of food provision, approaching the parent's duty to provide maintenance and the extent to which it maintains the character of unrepeatability. Finally, the unjust enrichment, the improper loss of property from the alleged father by fulfilling the obligation of another will be dealt with, as well as the appropriate return action, which will be considered as a hypothesis that may or may not be addressed.
KEYWORDS: Pregnancy Foods. Unborn. Paternity. Unjust enrichment. Unrepeatability.
1 INTRODUÇÃO
Numa época de grande liberdade sexual, onde nem sempre é tão fácil obter certeza quanto à paternidade, existe a necessidade de se garantir os direitos do nascituro.
A lei 11.804/08 instituiu a obrigação de prover alimentos gravídicos ao nascituro, no entanto não havendo a possibilidade de realizar o exame de DNA intrauterino, utiliza-se como requisito a verificação de indícios de paternidade para indicar o suposto genitor e compeli-lo a prestar os alimentos gravídicos.
Porém, caso tal presunção seja falha, não há uma ferramenta específica para sanar o erro e desfazer o prejuízo causado ao pai presumido.
Então, o que se busca é a possibilidade de o suposto pai voltar-se, em sede de ação de regresso, contra o pai biológico, em casos que envolva pagamento indevido de alimentos gravídicos.
O objetivo geral é analisar a mitigação do princípio da irrepetibilidade dos alimentos gravídicos, voltando a atenção à possibilidade de repetição da verba alimentar e restituição do indébito por meio de ação de in rem verso.
Abordar-se-á as teorias sobre o início da personalidade civil, conceituando e situando juridicamente os itens abordados; far-se-á um apanhado sobre a caracterização das relações sociais que implicam na obrigação de prestar alimentos e os princípios que norteiam esta obrigação; o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a irrepetibilidade dos alimentos abordando principalmente os alimentos gravídicos; discutir-se-á o instituto do enriquecimento sem causa bem como a ação pertinente a se utilizar para buscar ressarcimento.
A hipótese sobre que se debruça este trabalho surgiu quanto à possibilidade, daquele que pagou indevidamente alimentos gravídicos ao nascituro, acionar o pai biológico, justificado pela vedação ao enriquecimento sem causa, para que esse o restitua pelos valores pagos indevidamente em sede de ação de regresso.
O tema discutido é de suma importância, visto que a lei não alcança essa situação, havendo, portanto, necessidade de criação de precedentes para que o Judiciário e o Legislativo entendam que aquele a quem foi imputado erroneamente por pai precisa também de apoio jurídico, ainda mais quando se sabe quem é o pai biológico e que este se locupletou pela ação do suposto genitor.
Empregou-se como metodologia o método hipotético-dedutivo, que consiste na construção de hipóteses, as quais devem ser submetidas à crítica intersubjetiva e ao confronto com os fatos para ver qual ou quais delas são mais aptas a esclarecer o problema, para tal foi utilizada pesquisa bibliográfica, documental e legislativa, e ainda, artigos de revista e de internet, além de variados meios e técnicas de pesquisa direta e indireta.
2 O NASCITURO E O DIREITO AOS ALIMENTOS
A situação jurídica do nascituro é um dos temas mais ricos do Direito Civil na atualidade.
O ordenamento jurídico brasileiro deixa muitos “fios soltos”, o que causa embates teóricos homéricos entre as posições doutrinárias, trazendo à superfície várias discussões acerca do termo inicial da personalidade jurídica do nascituro.
Numa primeira abordagem, faz-se necessário entender qual a origem da obrigação jurídica referente à disposição dos chamados alimentos gravídicos, qual o conceito de nascituro e qual teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro no que tange ao início da personalidade civil.
2.1 AS TEORIAS DA PERSONALIDADE CIVIL
A doutrina admite três teorias para a personalidade civil, quais sejam, teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista.
Stolze e Pamplona Filho (2017, p.45) conceituam a teoria natalista como aquela em que, no instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.
Gonçalves (2003, p 80) conceitua a teoria da personalidade condicional, a qual verifica que o nascituro é pessoa condicionada, a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida.
De acordo com Diniz (2010, p. 90), a teoria concepcionista defende o reconhecimento da personalidade civil desde a concepção, inclusive aos embriões criados e mantidos fora do corpo da mulher.
Por seu turno, o art. 2? do Código Civil Brasileiro (Brasil, 2002) dita que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Nestes termos, apesar de o ordenamento jurídico deixar subentendido que teria adotado a teoria natalista, e, portanto, que a questão estaria fora de margens de dúvida, a jurisprudência vem se manifestando no sentido da adoção da Teoria Concepcionista em alguns casos específicos, como o demonstrado a seguir:
EMENTA - DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. STJ. Resp. 399028/SP. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA DJ 26/02/2002
Em um julgado mais atual, o STJ do Estado do Rio Grande do Sul, ao reconhecer o direito dos genitores de receber o seguro DPvat em decorrência de acidente de carro que gerou a morte do nascituro, evidenciou-se que o Código Civil de 2002 reconheceu a Teoria Concepcionista para a obtenção da situação jurídica do nascituro em relação ao direito à vida.
Ementa: TEORIA CONCEPCIONISTA. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 580 DO STJ. 1. A Lei nº 6.194 /1974 instituiu o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não, de índole essencialmente social, conhecido como Seguro DPVAT, compreendendo indenizações por morte, invalidez permanente total ou parcial e despesas com assistência médica e suplementar, com uma cobertura objetiva a pessoas expostas a riscos de danos pessoais causados por veículos automotores ou pela sua carga. 2. Percebe-se nos autos que houve acidente automobilístico em que a vítima, autora grávida, sofreu graves lesões corporais conforme o boletim de ocorrência juntado aos autos. Cabe mencionar também que a perícia realizada confirmou, inclusive, o falecimento do feto dias após o acidente por decorrência deste. Fato incontroverso nos autos. 3. Diante das questões levantadas nos autos, quanto aos direitos do nascituro, destaca-se o art. 2º do Código Civil Brasileiro, o qual reconhece os direitos do nascituro de acordo com a Teoria Concepcionista, ou seja, ressalva os direitos do nascituro desde sua concepção. Nesse sentido, considerando a ocorrência do falecimento do feto devido ao acidente automobilístico, cabível a indenização no valor integral, devendo ser repassado aos seus genitores, uma vez que salvaguardado os direitos do nascituro, devendo este ser legalmente protegido desde a sua concepção. 4. Tratando-se de matéria de ordem pública, deve ser alterado de ofício o arbitramento da correção monetária a ser contado desde a data do evento danoso, nos termos da Súmula 580 do STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA E, DE OFÍCIO, ALTERADO O TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. (Apelação Cível Nº 70075611913, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 28/03/2018).
Em que pese o supracitado dispositivo legal ser claro ao adotar a teoria natalista, no momento em que traz no seu texto que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”, sendo incisivo ao afirmar que é o nascimento com vida que dá início à personalidade, a jurisprudência vem se amoldando para auferir personalidade ao nascituro desde a concepção.
2.2 CONCEITO E SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO E DOS ALIMENTOS
A obrigação de pagar alimentos, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, é proveniente das seguintes situações: do cometimento de ato ilícito; em forma de indenização; do direito sucessório; na seara do direito de família, em razão do casamento, parentesco ou união estável.
Isto se explica devido à aplicação do principio da solidariedade familiar, de onde se retira o dever de prestar alimentos, que são devidos aos parentes, aos cônjuges ou companheiros que poderão pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Observa Pablo Stolze e Pamplona Filho (2017, p. 1658-1659) que o dever de prestação de alimentos não se limita aos genitores, como se vê:
Note-se que, na mesma linha de parentesco, entre ascendentes e descendentes, não há limites de grau para a fixação de tal obrigação, podendo ser estendidos a avós, bisavós e outros, indefinidamente, enquanto houver atendimento aos pressupostos de necessidade/possibilidade, à luz de um critério de razoabilidade. A obrigação alimentar, vale acrescentar, também é sucessiva, entendida tal característica na circunstância de que, na ausência de ascendentes, passaria para os descendentes e, na ausência destes últimos, aos irmãos, assim germanos (ou seja, irmãos dos mesmo pai e mãe) quanto unilaterais, na forma do art. 1.697 do CC/2002 486.
Esta obrigação se dá devido ao vínculo parental, seja ele biológico ou afetivo, de qualquer forma não há que se falar em prestação de alimentos devidos sem a existência deste vínculo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATÓRIA DE PARTERNIDADE. ERRO DE CONSENTIMENTO. EXAME DE DNA QUE AFASTA O VÍNCULO GENÉTICO. AUSÊNCIA DE PATERNIDADE SÓCIOAFETIVA. PENSÃO ALIMENTÍCIA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO REVOGADA. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0025980-12.2015.8.05.0000, Relator (a): LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, Publicado em: 22/06/2016) (grifo nosso)
Sobre os alimentos devidos ao nascituro, discorre Cahali (2002, p 16) que o dever de alimentos em favor deste pode começar antes do nascimento e logo depois da concepção, pois antes de nascer há despesas destinadas à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida caso não abrangesse atendimento a tais relações, solidamente fundadas em exigências médicas.
Para Cahali (2002, p 16), alimentos são as prestações devidas ao recebedor para que este possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (comida, bebida...) como intelectual e moral (educação, cultura...).
Assim sendo, de acordo com Lomeu (2008, p. 58-59), alimentos gravídicos são aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante durante a gestação.
No tocante ao vocábulo "nascituro", este tem sua origem do latim, nascituru, numa tradução livre, significa "aquele que vai nascer", numa abordagem mais ampla, trata-se do ser humano que foi concebido, em uma gestação intra-uterina, mas que ainda não nasceu.
Enquanto Stolze e Pamplona Filho (2017, p. 46) trazem um conceito atual, embora pouco sofisticado, ao definir o nascituro como simplesmente "o ente concebido, embora ainda não nascido", Maria Helena Diniz (1998: p. 334) conceituou o nascituro com base na teoria natalista:
“Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida”
Tendo em vista a necessidade de proteção, a importância dada pelo direito a este ente é essencial, uma vez que esta é uma fase de desenvolvimento biológico do ser humano e este último, a base do ordenamento jurídico.
O Código Civil (BRASIL, 2002) deixa às vistas esta preocupação, logo em seu art. 2º o qual dispõe que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Esta salvaguarda a que se refere o Código Civil, além de abranger direitos patrimoniais, como a herança e a doação, se ramifica pelos direitos da personalidade, adentrando o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, embasando, desta forma, o direito aos alimentos.
Atualmente, vêm ficando cada vez mais abrangente os direitos do nascituro, que a principio eram somente patrimoniais, bastando que haja aptidão à vida para que o nascituro tenha reconhecida toda e qualquer expectativa de direito que possa vir a ter.
De qualquer forma, ainda existem discussões sobre o status jurídico do nascituro, as quais são baseadas nas teorias da personalidade civil.
Os adeptos da teoria natalista afirmam que o nascituro possui mera expectativa, tendo resguardados os direitos, futuros e prováveis, que converter-se-ão em definitivos após o nascimento com vida.
Há ainda os que defendem a teoria da personalidade condicional, que entendem que a aquisição de personalidade e, em consequência, de direitos após evento futuro, é incerta.
Por fim, há parte da doutrina que defende a teoria concepcionista, pela qual se reconhece a personalidade jurídica do nascituro desde a concepção, coincidindo a vida física e a jurídica.
A Constituição Federal da República de 1988 estabelece em seu art. 5? o direito fundamental à vida, o que quer dizer que o direito à vida é para todos, o que inclui, portanto, o nascituro (BRASIL, 1988).
Verifica-se, ante o exposto, que a teoria concepcionista é a que melhor se amolda à atualidade, ganhando espaço na legislação pátria com a Lei nº 11.804/2008, que trata dos alimentos gravídicos, bem como em nossos tribunais, conforme recentes e já citadas decisões do STJ admitindo ao nascituro direitos inerentes à pessoa humana.
O nascituro, então, pode ser admitido como sujeito de direito, vez que possui a proteção jurídica ao seu patrimônio, sua identidade e sua vida.
Pensando nesta situação, o legislador entendeu por necessário criar uma lei especial para proteger a vida e a saúde deste ente, mesmo que já houvesse esta proteção advinda da Constituição Federal.
3 A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Em 05 de novembro de 2008, a chamada lei de alimentos gravídicos foi publicada, entrando em vigor na mesma data, demonstrando a importância dada ao assunto, entretanto, a publicação se deu após vários dos artigos contidos na proposta original serem vetados.
O artigo 2.º da Lei 11.804/08 diz clara e expressamente os objetivos da prestação dos alimentos gravídicos, que são: alimentação especial; despesas adicionais decorrentes da gestação; medicamentos; internações; entre outros.
Facilmente incorre-se em equívoco ao afirmar que quem se alimenta com alimentação especial e tem despesas adicionais decorrentes da gestação é a gestante e não o nascituro, no entanto o intuito da lei é de manter a saúde do feto, sendo óbvio que este não pode receber estes “benefícios” diretamente, não havendo outra maneira de entregá-los que não através da genitora.
Fonseca (2009 n.p.) auxilia na compreensão ao conceituar os termos “gravídico” e “nascituro” e especifica que o primeiro é adjetivo, sendo aquilo que diz respeito à gravidez ou que é dependente da gravidez, sendo esta o estado da mulher durante a gestação; o segundo é o ser que está sendo gerado pela gestante, o que irá nascer, o feto durante a gestação, o ente concebido que está no claustro materno.
A lei, portanto, vem realmente com intuito de proteção ao nascituro, sua vida e saúde, sendo que a gestante é apenas instrumento pelo qual se viabiliza a prestação.
3.1 A PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS COMO DEVER DO SUPOSTO GENITOR
Dentre os diversos deveres que se adquire ao tornar-se pai, talvez o mais essencial seja a prestação de alimentos, que deverão ser prestados desde o momento da concepção.
O parágrafo único do artigo 2º da lei de alimentos gravídicos propõe que parte das despesas deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos (BRASIL, 2008).
Ao contrário da certeza em relação à genitora, chegar à conclusão de quem é o genitor nem sempre é tão simples, necessitando muitas vezes de comprovação de paternidade para que a obrigação de prestar alimentos possa ser consumada.
Sabendo disso, em relação à comprovação de paternidade para fins de prestação de alimentos gravídicos, considerar-se-á a afirmação de Freitas (2011, p. 77) quando explica que não há prova pericial a ser realizada, uma vez que o art. 8? da Lei de Alimentos Gravídicos sofreu veto, pois seu texto trazia flagrante agressão aos direitos do nascituro, ao prever a possibilidade de realização de exame de DNA intra-uterino, procedimento que traz riscos ao feto, destarte não é possível se valer deste ato para comprovar a paternidade.
Segundo Dias (2015, p. 586), como a obrigação perdura mesmo após o nascimento, quando a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho, ocorre a mudança de sua natureza. A partir deste momento passa a ser atendido o critério da proporcionalidade, segundo as condições econômicas do genitor. Interessante ponto que traz a mesma autora sobre a aplicação supletiva dos alimentos gravídicos: apesar de a lei consagrar que os alimentos são custeados pelo pai, tal não afasta a aplicação supletiva do código civil, que impõe a obrigação complementar e subsidiaria a outros obrigados.
Logo, é possível exigir alimentos gravídicos aos avós, com base no Código Civil e em toda a construção jurisprudencial e doutrinária sobre o tema até agora desenvolvida, o que também permitiria que estes apareçam como legitimados.
Ainda no entendimento de Dias (2015, p. 587), há possibilidade de se perquirir os alimentos devidos durante o período gestacional, pois, na hipótese de a gestante não ter pleiteado os alimentos durante o período da gestação, nada impede que após o nascimento pleiteie o reembolso das despesas que integram o encargo que a lei atribui ao genitor, ou seja, é possível a cobrança retroativa, caso em que também é possível a realização do exame de DNA.
Entretanto, a jurisprudência vai de encontro a este entendimento doutrinário, como se verifica em decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. Inadmissível o pedido de alimentos gravídicos após o nascimento do menor, para retroagir à gestação. Segundo o art. 2º da supracitada Lei 11804/08, alimentos gravídicos dizem com a condição de grávida da mãe do nascituro e os gastos inerentes ao período gestacional, não podendo ser confundidos com alimentos em favor de filho menor. Tendo a criança nascido no curso da ação, não é possível a transformação em ação de alimentos, por "economia processual", já que essa depende de ser intentada pelo menor, enquanto a de alimentos gravídicos era da genitora, com outra causa de pedir e outras provas. Extinção da ação mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70035118975, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em: 13-04-2011)
Mas o problema se verifica quando não é oportuna a efetuação da prova pericial, situação em que observará os indícios de paternidade para apontar o provável genitor, que algumas vezes se revela não sendo o pai biológico do alimentado.
Devido à impossibilidade de efetuar o exame de DNA intrauterino sem riscos, o legislador encontrou uma forma de contornar essa contenda sem que a demora gere dano àquele a quem a lei veio para salvaguardar.
Uma vez que a medicina não pode determinar a paternidade com segurança durante o período intra-uterino, a solução foi agarrar-se à probabilidade, ou seja, a presunção de paternidade, diferentemente da conferida pela concepção na Constância do casamento, e esta é verificada por meio de fortes indícios de que o sujeito é o mais provável genitor daquele que está para nascer, utilizando-se dos demais tipos de prova que não a pericial.
Mesmo o pai não podendo solicitar o exame de DNA intra-uterino como matéria de defesa, cabe à genitora apresentar os indícios de paternidade, através de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, e demais provas lícitas que puder trazer aos autos, sendo que o simples pedido da genitora não goza de presunção de veracidade, nem inverte o ônus probatório ao pai, o que faria com que este tivesse que prestar prova negativa, que só é possível quando o suposto pai comprove a esterilidade.
A jurisprudência pátria também vem requerendo que sejam apresentados fortes indícios para que seja deferido o pedido da genitora, pois o magistrado, ao deferir a tutela, deve ter o máximo de cautela para não cometer um erro difícil de reparar.
ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804 /08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA FRÁGIL. DESCABIMENTO. 1. Somente quando existem fortes indícios da paternidade é que se mostra cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à mantença da gestante, até ser possível o exame de DNA. 2. No caso, os elementos de convicção trazidos são muito frágeis para demonstrar que o recorrido seja o genitor do nascituro, não sendo possível fixar liminarmente os alimentos provisórios pretendidos. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70078998655, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 04/09/2018).
A necessidade de fortes indícios é de extrema importância para se sinalizar a possibilidade de paternidade, de forma com que não seja confundida com uma mera gentileza, como no caso do homem que foi compelido a pagar alimentos por ter dado um berço para a gestante:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. POSSIBILIDADE, NO CASO. 1. O requisito exigido para a concessão dos alimentos gravídicos, qual seja, "indícios de paternidade", nos termos do art. 6º da Lei nº 11.804/08, deve ser examinado, em sede de cognição sumária, sem muito rigorismo, tendo em vista a dificuldade na comprovação do alegado vínculo de parentesco já no momento do ajuizamento da ação, sob pena de não se atender à finalidade da lei, que é proporcionar ao nascituro seu sadio desenvolvimento. 2. No caso, a nota fiscal relativa à aquisição de um berço infantil em nome do agravado, juntada ao instrumento, confere certa verossimilhança à indicação da insurgente acerca do suposto pai, o que autoriza, em sede liminar, o deferimento dos alimentos gravídicos postulados, no valor de 30% do salário mínimo, quantia significativamente módica. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70046905147, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 22/03/2012)” (grifo nosso)
Essa sinalização, no entanto é passível de erro, e quando o erro acontece, surge um problema colossal, certamente cunho moral, mas também patrimonial, já que aquele que foi tido como suposto pai passou meses recolhendo valores em prol de um filho a quem não tinha obrigação alguma.
Segundo Vital (2010 p. 04), o pedido de alimentos ao individuo errado certamente causa prejuízos irreversíveis, pois, como se sabe, os alimentos são irrepetíveis, motivo pelo qual uma vez disponibilizados pelo devedor, não poderão ser objeto de restituição.
Haverá então um conflito de direitos, de um lado a dignidade e a vida do nascituro, e de outro, a propriedade do devedor que foi indevidamente diminuída.
Além do mais, nas palavras de Mendes (2010, p. 06), a potencialidade de ter um filho já gera uma desestabilidade pelo fato de, ao nascer, trazer consigo as obrigações e o vínculo com a prole, que é personalíssima, intransmissível, mudando completamente o planejamento de vida do homem que supostamente seria o pai, mas não é.
Dependendo exclusivamente da Lei nº 11.804/08, o homem que pagou indevidamente alimentos gravídicos está desamparado, uma vez que o art. 10 que previa a responsabilidade da gestante fora vetado.
3.2 A IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS
A repetição de indébito é a devolução ou restituição de valores pagos indevidamente, que em regra não se aplica às verbas alimentares.
“Como se trata de verba que serve para garantir a vida, destina-se à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência. Assim, inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que até é difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador sequer preocupou-se em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito, mesmo não constando do ordenamento jurídico.” (DIAS 2015, p. 567-568).
Esta medida foi adotada majoritariamente devido ao receio de que, se assim não o fosse, criar-se-iam precedentes para a inadimplência dos alimentos.
A irrepetibilidade também se impõe para desestimular o inadimplemento. A exclusão dos alimentos ou a alteração para menor do valor da pensão não dispõe de efeito retroativo. O ingresso da demanda revisional intentada pelo alimentante não pode servir de incentivo a deixar de pagar alimentos ou a proceder à redução do seu montante do modo que melhor lhe aprouver. O novo valor passa a vigorar tão-somente com referência às parcelas vincendas. Caso assim não fosse, fixados os alimentos, simplesmente deixaria o devedor de proceder ao pagamento na esperança de ver-se desonerado. Portanto, a redução ou extinção do cargo alimentar dispõe sempre de eficácia ex nunc, ou seja, alcança somente as parcelas futuras. (DIAS, 2015 p. 568)
Sendo assim, de acordo com Venosa (2009, p. 364-365), o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, mesmo que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante.
Esse entendimento, no entanto não é unânime vez que corrente doutrinária, em que pese minoritária, acredita ser possível haver uma relativização do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
De acordo com essa vertente doutrinária, o princípio da irrepetibilidade não é absoluto, sendo limitado pelo dolo em sua obtenção, bem como na hipótese de erro no pagamento dos alimentos.
Teixeira (2009, s. p.) lembra que o princípio da irrepetibilidade dos alimentos é relativo e pode ensejar a devolução dos alimentos indevidamente pagos no caso de dolo, má-fé e fraude, quando então geram enriquecimento ilícito
Vislumbram-se também os casos em que haja má-fé advinda da genitora, com gritante erro quanto à pessoa, sendo evidente que o solvens terá direito a restituição, que se faz através da responsabilidade subjetiva da autora, como explica Venosa (2009, p. 392).
Sendo assim, nos casos em que se comprove o enriquecimento ilícito, dever-se-á observar este fundamento para que o suposto pai que foi lesado em seu patrimônio de forma indevida busque através de ação de regresso a repetição de indébito contra o comprovado pai biológico.
4 A AÇÃO DE REGRESSO
Os entendimentos expostos nos capítulos anteriores são sólidos, não havendo duvidas sobre eles, o problema que paira sobre este assunto é quanto à possibilidade de se, após o nascimento da criança, for descoberto o pai biológico, o suposto pai poderá reaver os valores pagos a título de alimentos gravídicos, acionando em face do pai biológico, buscando ser restituído em razão do locupletamento sem causa deste último.
Stolze e Pamplona Filho (2017, p. 1673) respondem a essas questões ao ensinarem que, se a paternidade, posteriormente, for oficialmente negada, poderá o suposto pai voltar-se, em sede de ação de regresso, contra o pai biológico, para evitar o seu enriquecimento sem causa.
A jurisprudência também, por vezes, utiliza-se deste entendimento minoritário para solucionar demandas pontuais, como explica Gonçalves (2014, p. 223):
ALIMENTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDUÇÃO EM ERRO. Inexistência de filiação declarada em sentença. Enriquecimento sem causa do menor inocorrente. Pretensão que deve ser deduzida contra a mãe ou contra o pai biológico, responsáveis pela manutenção do alimentário. Restituição por este não é devida. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente que os devia pode exigir a restituição do seu valor do terceiro que realmente devia fornecê-los. (TJSP, Ap. 195.592-4-Santos, 3 ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves, j. 14-8- 2001) (grifo nosso)
É mister entender que o suposto pai, na situação apresentada, se trata de uma pessoa que, sem nenhuma obrigação de fazê-lo, retira de seu patrimônio valores para cobrir uma obrigação a ele imputada, mediante presunção de paternidade feita mediante indícios, que mais tarde resta negativa, sendo que posteriormente descobre-se o real titular da obrigação.
4.1 O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
Adentrando o enriquecimento sem causa, é nítido tratar-se de uma situação em que uma pessoa se beneficiou do pagamento indevido feito por outra, ao trazer para a seara abordada aqui ter-se-ia o exemplo do pai biológico que se livrou da obrigação de custear os alimentos gravídicos, os quais foram pagos pelo suposto pai.
Noronha (2013, p. 443) explica que o locupletamento sem causa trata-se de uma categoria de obrigação que se difere da responsabilidade civil no sentido de que a vedação ao enriquecimento sem causa tem por objetivo remover de um patrimônio os acréscimos patrimoniais indevidos, ainda sustenta que estes acréscimos são indevidos já que deveriam ter acontecido em outro patrimônio, já anteriormente e juridicamente reservado, enquanto a responsabilidade civil tem a função de indenizar.
A responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa não se confundem. Este instituto não reclama a existência de ato ilícito nem de dano para o exercício da respectiva ação, ao contrário da responsabilidade civil. A pretensão de enriquecimento atua na esfera do enriquecido, pugnando restituir ao empobrecido a vantagem obtida, ao passo que na responsabilidade civil a preocupação é com a reposição ao estado anterior do patrimônio do lesado. Nanni (2011, s. p.)
Lopes (apud Miranda, 2017 s. p.) lembra que a ordem jurídica se estabelece com o princípio de que não se tira a outrem o que é seu e que tal princípio, fundado na equidade, é fruto do direito romano.
O enriquecimento sem causa possui um caráter dúplice, como fonte obrigacional, quando dá ensejo à interposição da ação de enriquecimento, e como princípio corretivo. O enriquecimento sem causa tem um aspecto muito mais elástico do que mera fonte obrigacional, sendo um princípio informador de todo o direito obrigacional. Nanni (2011, s. p.)
O atual Código Civil brasileiro inovou ao trazer tal princípio expresso em seu texto nos Art. 884, 885 e 886 (BRASIL, 2002), sendo necessários os pressupostos de que o accipiens tenha ganho patrimonial; o solvens tenha perca patrimonial; sendo que estes resultados tenham nexo entre si, verifica-se que o enriquecimento sem causa não se dá apenas quando recebemos alguma coisa sem motivo justo, como quando sem causa legítima, mas também quando nos libertamos de alguma obrigação com dinheiro alheio (LOPES, 2017 s. p.).
Assim, vislumbra-se a possibilidade de pedir ressarcimento quando houver um enriquecimento obtido pelo pagamento de obrigação indevida, desde que cumpridos os requisitos.
“Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los” (WALD, 2005, p. 109).
Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro norteia para a possibilidade de restituição dos alimentos indenizatórios pagos injustamente, claramente fundamentado nos artigos 876 e 885 do CC
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Acontece que, quando se trata de alimentos gravídicos, ainda se prioriza o princípio da irrepetibilidade da verba alimentar, sendo regra geral a impossibilidade de devolução destes valores, mesmo que pagos injustamente.
A legislação, no que tange a alimentos gravídicos, aponta para a responsabilidade civil subjetiva da genitora, autora da ação, no entanto não há nenhuma previsão que aponte para o pai biológico, senão quanto ao enriquecimento sem causa.
De acordo com Tartuce (2014, p. 34), são necessários alguns requisitos para a configuração do enriquecimento sem causa, quais sejam: a) o enriquecimento do accipiens (de quem recebe); b) o empobrecimento do solvens (de quem paga); c) a relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; d) a inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei; e) a inexistência de ação específica.
Os requisitos acima, quando em confronto com a situação apresentada, levam à conclusão de que, tratando de alimentos gravídicos pagos indevidamente, o accipiens locupletante é o pai biológico; o solvens depauperante é o suposto genitor que voluntariamente paga a prestação indevida por erro de fato ou de direito; o nexo causal é o favorecimento do pai biológico, frente à obrigação imputada ao suposto pai; a ausência de justa causa é aferida na comprovação pericial negativa de paternidade; por fim, a utilização da ação de in rem verso, devido à inexistência de outro meio jurídico pelo qual o depauperante possa corrigir a situação do enriquecimento sem causa.
5 CONCLUSÃO
Concluiu-se no decorrer do trabalho que o nascituro é detentor de alguns direitos básicos, sendo que para possibilitar a efetivação destes direitos há a necessidade da dependência dos genitores.
A lei de alimentos gravídicos foi elaborada para salvaguardar ao nascituro o direito à vida, à integridade física e à dignidade da pessoa humana, sendo que a tal lei acaba por compelir que o genitor assegure os alimentos necessários ao desenvolvimento do feto até que ele nasça.
Apesar de haver o entendimento de que a proteção ao nascituro é item indispensável à manutenção da dignidade da pessoa humana, não é admissível que alguém que não tenha nenhuma relação jurídica com aquele ente não possa reaver o que foi subtraído de seu patrimônio indevidamente, principalmente após saber quem é de fato o titular do dever abordado.
Todo aquele que sentir ameaça em seu direito deve ter possibilidade de buscar o Judiciário, que por sua vez tem o dever de analisar os motivos pelos quais aquele cidadão quis mover a justiça.
No entanto, nota-se que algumas situações não tiveram a devida atenção dos legisladores, como é o exemplo de quem efetuou o pagamento de alimentos gravídicos, sem ser efetivamente genitor do nascituro, vendo-se prejudicados e sem amparo legal para salvaguardar-se nestes casos, a começar pela fragilidade no método de indicação do genitor, ao utilizar de indícios para aferir a suposta paternidade.
Notou-se também que a doutrina majoritária transita no entendimento de que a irrepetibilidade dos alimentos se sobrepõe ao dano material sofrido pelo ora alimentante, e mesmo que uma corrente minoritária advogue pela mitigação deste princípio os tribunais ainda decidem as demandas com esta visão.
Neste sentido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria ainda têm enxergado o princípio da irrepetibilidade como algo absoluto, mesmo este podendo ser relativizado, e que os alimentos gravídicos são necessários ao desenvolvimento do nascituro por uma questão de proteção de bens jurídicos.
O que acontece é que, por mais importante que seja a prestação de alimentos, não pode esta passar por cima de direito alheio, e deverá, portanto, ser considerada a possibilidade de haver reparo à pessoa que sofreu lesão patrimonial (sem prejuízo do dano moral) em consequência de uma indicação errônea.
Tal situação seria o paralelo, no direito penal, à imputação de uma pena pecuniária a um inocente que, posteriormente, sabendo-se do real culpado, não fosse ressarcido.
É cediço que a lei não alcança essa situação, sendo assim há necessidade de que existam precedentes para que o Judiciário entenda haver uma lesão significante àquele que foi imputado erroneamente como pai, ainda mais quando este sabe que não o é e, ainda, sabe quem é o verdadeiro pai biológico.
Nesta seara, portanto, chega-se à conclusão de que é de suma importância a conscientização jurisprudencial para evitar estes eventos danosos, tendo em vista a vedação explicita do enriquecimento ilícito.
Sendo assim, nos casos específicos em que se verifique a situação deflagrada, qual seja, o suposto pai, réu da ação de alimentos gravídicos, compelido a lhes prover e que após o nascimento comprova ter havido erro na indicação, ao saber quem é o genitor biológico, poderá buscar a repetição do indébito, em ação de regresso em face deste, fundada no enriquecimento sem causa.
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